近年來，隨著我行保函業(yè)務(wù)的迅速增長，有力地促進(jìn)了中間業(yè)務(wù)的發(fā)展，但實(shí)際操作中，申請人往往要求我行采用客戶要求的固定格式保函文本，且此種固定格式文本條件比較苛刻，并且不允許更改，直接加大了我行的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。本文圍繞幾類常見的保函法律問題開展探討，分析其潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)及危險(xiǎn)，并提出相應(yīng)防范措施建議，以降低我行在開展保函業(yè)務(wù)時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)。。

一、銀行保函應(yīng)常見的幾類法律問題

   （一）保證期間早于銀行出具的保函日期或保證期間約定不明確的法律問題。

       1．保函約定的保證期間起始日早于銀行出具的保函日期。如我行出具的保函是2005年5月5日，而《開立國內(nèi)保函申請書》、《開立國內(nèi)保函協(xié)議》及保函中約定的保證期間的起始日為2005年3月20日。這種保函條款風(fēng)險(xiǎn)較大，可能導(dǎo)致保證責(zé)任實(shí)際已經(jīng)先于保函出具日產(chǎn)生。

       2．保證期間約定不明確，在保函文本中常見的表述如下：1）本履約保函有效期自保函簽發(fā)之日至合同條款規(guī)定的質(zhì)量保證期滿之日；2）本保函有效期至保函受益人簽發(fā)最一期驗(yàn)收證書之日或工程竣工驗(yàn)收之日；3）本保函在工程驗(yàn)收合格之前一直有效等等。上述規(guī)定將保函有效期決定權(quán)賦予保函受益人，我行處于被動(dòng)地位。同時(shí)上述約定使得約定的保證期間存在等于主合同履行期限的情況，按《擔(dān)保法》第32條規(guī)定保證期間短于或等于主合同期間，視為未約定保證期間，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿6個(gè)月。也就是說，在上述約定情況下，主合同期滿后的6個(gè)月，我行仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。
   （二）銀行在保函中法律主體地位的法律問題。

       有的保函要求銀行直接作為主債務(wù)人的，常見表述如下：銀行不僅作為擔(dān)保人而且作為主要債務(wù)人。鑒于我行在保函中承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任是第二性的補(bǔ)充賠償責(zé)任，而不是自主性的履約責(zé)任。擔(dān)保責(zé)任與主債務(wù)責(zé)任，是兩種不同性質(zhì)的法律責(zé)任，我行開立保函并不是替代保函申請人成為主債務(wù)人或基礎(chǔ)交易的當(dāng)事人。

  （三）保證范圍涉及道德風(fēng)險(xiǎn)條款的法律問題。

       一些投標(biāo)保函中往往將投標(biāo)企業(yè)通過不正當(dāng)手段中標(biāo)或投標(biāo)人違反招標(biāo)文件中投標(biāo)人須知第*條和第*條規(guī)定有腐敗和欺詐行為的，銀行將承擔(dān)保證責(zé)任或投標(biāo)人的投標(biāo)文件有虛假內(nèi)容，且性質(zhì)惡劣或投標(biāo)人在投標(biāo)過程中有弄虛作假、欺詐行為的等條款載入保函。在保函業(yè)務(wù)中，我行承擔(dān)的是經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)，是屬于民事責(zé)任范疇，而腐敗和欺詐行為及虛假內(nèi)容屬道德風(fēng)險(xiǎn)，還可能涉及刑事犯罪，我行對其風(fēng)險(xiǎn)也難以進(jìn)行評估和預(yù)測。

 （四）關(guān)于見索即付條款的法律問題。

       該條款常見表述為：銀行在收到你方（受益人）以書面形式要求付款時(shí)，我行不要求你方出具證明或說明背景、理由銀行將按賣方的要求付給買方我行對你方的索賠不挑剔、不爭辯，并將在7日內(nèi)付款等。我國《擔(dān)保法》沒有確認(rèn)見索即付這種性質(zhì)的保函，但見索即付保函的出具是銀行根據(jù)國際慣例的一種通行做法。這種保函對受益人來說最為有利，也是受益人最樂于接受的一種擔(dān)保方式。根據(jù)保函的約定受益人向銀行索賠時(shí)，只須憑一個(gè)書面通知，無須提供有關(guān)違約事實(shí)及證據(jù)，銀行收到受益人的上述書面通知就必須付款。對我行而言，見索即付的保證方式風(fēng)險(xiǎn)主要在于：第一，保證責(zé)任更加嚴(yán)厲。見索即付保證是一種典型的獨(dú)立擔(dān)保，而獨(dú)立擔(dān)保所具有的索賠無需提供被保證人違約的證據(jù)，只有證明保函受益人的索賠是出于欺詐，我行才可以拒絕付款，保函的效力及抗辯權(quán)獨(dú)立于基礎(chǔ)合同關(guān)系等特點(diǎn)，使見索即付的保證責(zé)任遠(yuǎn)遠(yuǎn)嚴(yán)厲于一般保證和連帶責(zé)任保證，保證責(zé)任的嚴(yán)厲必將加大保函出具行的風(fēng)險(xiǎn)。

（五）關(guān)于合同修改和變更條款的法律問題。

       在審查中我們發(fā)現(xiàn)有的保函規(guī)定，保函受益人與保函申請人之間的合同（主合同）變更的，無須保函出具銀行同意，甚至也無須通知保函出具銀行。這類條款常見表述為：合同條件的修改，以及本保函受益人對合同賣方的任何寬限、讓步或任何權(quán)利的放棄都不能解除銀行在的任何義務(wù)或本保函適用于主合同及在主合同項(xiàng)下做出的、給予的或同意的所有修訂、更改、或附加部分，銀行放棄取得有關(guān)上述修訂、更改、或附加部分的同意或通知權(quán)利或我們還同意，任何對合同條款所作的修改或補(bǔ)充都不能免除我行按本保函所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)等。事實(shí)上，被保證人與受益人之間的基礎(chǔ)合約雖然與保函是獨(dú)立的，但基礎(chǔ)合約的條款決定著被保證人發(fā)生違約的可能性的大小，違約情形出現(xiàn)的機(jī)率，從而也決定了我行承擔(dān)保證責(zé)任的可能性。因此，基礎(chǔ)合約的變更會(huì)直接或間接影響我行保證責(zé)任的承擔(dān)。

（六）保函生效條款的法律問題。

       保函通常應(yīng)規(guī)定行負(fù)責(zé)人或授權(quán)代理人簽字并加蓋公章之日起生效。有些保函的出具必須是在主合同簽訂之后，對于這類保函上述生效條款足以防范風(fēng)險(xiǎn)。但目前有一些保函如預(yù)付款退款保函、履約保函，保函受益人往往堅(jiān)持必須收到我行保函才予以支付預(yù)付款或才同意與申請人簽訂主合同，我行在開立保函時(shí)只能以對方提供的合同文本的樣本為依據(jù)。對于此類保函，一旦受益人沒有支付相應(yīng)的預(yù)付款，或是沒有按照事先約定的樣本簽訂主合同，則我行的風(fēng)險(xiǎn)將處于一種不可控制的狀態(tài)。因此對于這類保函的生效條款的生效條件應(yīng)作嚴(yán)格確定，除了規(guī)定銀行負(fù)責(zé)人或授權(quán)代理人簽字或加蓋公章之日起生效外，還應(yīng)約定以保函申請人實(shí)際收到預(yù)付款或待保函申請人與受益人根據(jù)xxx格式簽訂xxx合同為生效條件，以此來規(guī)避上述風(fēng)險(xiǎn)。

二、銀行保函業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的幾點(diǎn)建議

1、明確保函主要條款內(nèi)容。

       銀行保函一般應(yīng)包含以下主要條款：（1）各方當(dāng)事人（申請人、受益人、擔(dān)保人）；（2）擔(dān)保金額；（3）保證范圍；（4）保證期間；（5）索賠條件；（6）生效條款；（7）法律適用等。首先，注意對受益人名稱、保函出具的基礎(chǔ)交易或基礎(chǔ)合同等基本信息進(jìn)行明確表述。注意對受益人主體資格的審查，對受益人用全稱表述，具有唯一性。對基礎(chǔ)合同的名稱、合同號等基本信息應(yīng)詳細(xì)具體，以明確銀行的擔(dān)保責(zé)任范圍，規(guī)范受益人的索賠范圍。其次，對于擔(dān)保金額、保證范圍及索賠條件的規(guī)定應(yīng)盡量明確且具有可操作性和可實(shí)現(xiàn)性，如保函對索賠條件進(jìn)行明確，應(yīng)明確受益人索賠時(shí)是基于申請人違背了哪種義務(wù)，約定受益人必須在保函有效期內(nèi)提出索賠，且索賠通知應(yīng)符合相關(guān)要求，在有效期內(nèi)送達(dá)保函確定的索賠地址，否則銀行有權(quán)拒絕賠付。再次，注意明確表述保函的有效期。尤其對保函有效期的截止日期進(jìn)行明確，有的保函以某事件的發(fā)生作為保函有效期截止日，容易使保函有效期出于不確定狀態(tài)，甚至無限期延長，增加銀行的風(fēng)險(xiǎn)，銀行應(yīng)避免開立此類保函。

2、重視維權(quán)，爭取對我行有利的條款。

       許多受益人提供的保函文本加重了我行義務(wù)，限制了我行的權(quán)利。爭取有利的保函文本，除對保函主要條款做到據(jù)理力爭，說服客戶能修改的積極修改外，對于保函條款極為苛刻且不同意修改的保函，須慎重考慮是否接受；可以協(xié)商修改的保函文本，應(yīng)設(shè)法增加保函索賠的難度；受益人對保函文本無任何要求的，則須出具對我行最為有利的保函格式；在受益人不同意且確屬不能修改的而又屬業(yè)務(wù)必需的情況下，則應(yīng)在風(fēng)險(xiǎn)與收益中做出權(quán)衡與取舍。采取切實(shí)有效的風(fēng)險(xiǎn)防范措施控制好操作風(fēng)險(xiǎn)，確保在我行承擔(dān)保證責(zé)任后，能及時(shí)得到追索，化解風(fēng)險(xiǎn)。

3、注意保函內(nèi)容與相關(guān)合同文本的一致性。

       申請人申請銀行出具保函時(shí)，先與銀行簽訂出具保函協(xié)議。銀行在出具保函時(shí)，應(yīng)盡可能嚴(yán)格依照與申請人簽訂的出具保函協(xié)議的約定內(nèi)容為客戶出具保函，以防止雙方發(fā)生爭議，在銀行賠付受益人款項(xiàng)后向申請人追償受阻。為避免實(shí)際出具的保函可能與協(xié)議約定的保函內(nèi)容不一致，在出具保函協(xié)議中雙方可提前約定：如本協(xié)議約定的保函與實(shí)際出具的保函不一致，則以實(shí)際出具的保函為準(zhǔn)，申請人不得以此拒絕履行相關(guān)義務(wù)。

4、做好保前盡職調(diào)查和保后跟蹤檢查。

       做好保前盡職調(diào)查，不能因?yàn)槠滹L(fēng)險(xiǎn)不同于貸款擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)而認(rèn)為不存在風(fēng)險(xiǎn)或者很少風(fēng)險(xiǎn)，更不能因此降低保前調(diào)查要求，抱有僥幸心理。保前調(diào)查的范圍，不僅要重點(diǎn)考察保函申請人的履約能力和履約記錄，還應(yīng)注重對受益人信用、資產(chǎn)情況的調(diào)查，因?yàn)樵陔p務(wù)合同履行中，僅有一方具備履約能力和履約意愿是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。同時(shí)注意落實(shí)有效的反擔(dān)保措施。另一方面，應(yīng)加強(qiáng)保后的跟蹤檢查，密切關(guān)注申請人的經(jīng)營財(cái)務(wù)變化和擔(dān)保項(xiàng)目的進(jìn)展?fàn)顩r，一旦發(fā)生索賠風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)立即與申請人、受益人等溝通、協(xié)調(diào)，嚴(yán)格審查索賠文 件，合理謹(jǐn)慎的履行義務(wù)。