國(guó)內(nèi)外承包工程項(xiàng)目由于工程合同金額較大、條款復(fù)雜、施工時(shí)間較長(zhǎng)、專業(yè)化分工要求較高，為確保工程如期順利完工，一般總包商會(huì)將工程按照特點(diǎn)分為幾個(gè)部分，然后找專業(yè)度契合度高的分包商分別去完成，并分別與相應(yīng)的分包商簽署分包合同。工程合同一般在執(zhí)行過程中均要求開立保函，本文意在對(duì)銀行在上述總分包合同下開立保函的實(shí)務(wù)進(jìn)行解析，便于企業(yè)在商務(wù)合同條款擬定中作為參考，更好的滿足企業(yè)的利益。

 一、玩轉(zhuǎn)總分包銀行保函

       銀行保函的應(yīng)用非常廣泛，類型眾多，本文主要介紹工程類銀行保函，包括投標(biāo)保函、履約保函、預(yù)付款保函、民工工資保函、質(zhì)量保修保函等，是保證工程商務(wù)合同順利進(jìn)行的工具。大型工程招標(biāo)一般對(duì)施工企業(yè)的資質(zhì)、資金實(shí)力、口碑等具有較高的要求，中標(biāo)的企業(yè)一般為當(dāng)?shù)亟ㄖこ听堫^企業(yè)，但是限于業(yè)主對(duì)工程效率的要求及自身專業(yè)分工的需求，很多總包商會(huì)將工程分解，分配至自己的子公司或者其他承包商承接，總包商對(duì)工程質(zhì)量進(jìn)行總控，保證到期按時(shí)向業(yè)主交工。相較于業(yè)主-承包商模式來講，上述總分包模式對(duì)銀行保函的需求量更高，銀行審核的要點(diǎn)也較多，實(shí)務(wù)中應(yīng)對(duì)各種情形應(yīng)如何開立保函非常重要。

二、總分包合同下保函實(shí)務(wù)常見模式及風(fēng)險(xiǎn)
一般來講，總分包合同下開立保函常見模式有如下2種：
（一）分包商向總包商提供保函，總包商向業(yè)主提供保函
這種業(yè)務(wù)模式是目前總分包工程合同項(xiàng)下最安全的一種保函業(yè)務(wù)處理模式，也是銀行較為推薦的一種保函實(shí)務(wù)處理模式，具體模式可參考下圖：

 此種開立保函模式分為兩個(gè)階段，第一階段為業(yè)主和總包商階段，即總包商與業(yè)主簽訂總包合同，根據(jù)總包合同，總包商向銀行申請(qǐng)開立以業(yè)主為受益人的工程項(xiàng)下履約保函、預(yù)付款保函、留置金保函等，即總包商作為一個(gè)合同當(dāng)事方直接給另一個(gè)合同當(dāng)事方業(yè)主開立保函。第二階段為總包商將工程分解為多個(gè)部分，分配給各個(gè)分包商，分別與各分包商簽訂工程分包合同，分包商分別向銀行申請(qǐng)開立以總包商為受益人的履約保函、預(yù)付款保函等。
     
采取該種保函實(shí)務(wù)模式是銀行推薦的一種保函業(yè)務(wù)模式，該模式具有當(dāng)事方清晰、責(zé)任義務(wù)清晰、抗辯風(fēng)險(xiǎn)較低等特點(diǎn)，整體業(yè)務(wù)出現(xiàn)糾紛的風(fēng)險(xiǎn)較低，符合合同的要求及銀行內(nèi)控要求。
       
此種業(yè)務(wù)模式下，總包商一般和分包商簽訂勞務(wù)分包分包合同，現(xiàn)行條件下，勞務(wù)分包的銀行保函開不出來。如果是勞務(wù)分包合同的銀行保函，建議和總包方協(xié)商用擔(dān)保公司保函解決，或者用建筑公司和總包簽訂分包合同，建筑公司的分包合同現(xiàn)行條件下，正常處理即可。

（二）總分包合同項(xiàng)下，銀行接受分包商委托向業(yè)主開出保函
此種模式，分包商、總包商和業(yè)主分別簽訂有分包和總包合同（包括業(yè)主、總包商、分包商三方共同簽署有合同，但合同中沒有任何關(guān)于業(yè)主權(quán)利義務(wù)的規(guī)定或者業(yè)主僅作為見證人身份簽署合同的情況），分包商向我行申請(qǐng)開立以業(yè)主為受益人的保函，具體可參考下圖：

 此種模式，分包商直接跳過總包商直接申請(qǐng)開立保函至業(yè)主，此種模式產(chǎn)生的原因多為一些總包商會(huì)分包至自己的子公司，自身只是作為一個(gè)總包方與業(yè)主簽訂總包合同，后續(xù)分包的保函辦理均由分包商直接對(duì)接業(yè)主。這種情況下，整體保函業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)較高，由于分包商與業(yè)主之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確，增加了基礎(chǔ)合同糾紛的可能性，或可導(dǎo)致保函申請(qǐng)人以被擔(dān)保人/受益人非合同當(dāng)事方為由對(duì)索賠進(jìn)行抗辯，或主張違約由總包商造成、而非自身原因等對(duì)索賠進(jìn)行抗辯。從實(shí)務(wù)角度來講，銀行不建議采用上述模式處理保函，原則上不予辦理。

三、小結(jié)
隨著新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換及一帶一路戰(zhàn)略的實(shí)施，國(guó)內(nèi)外承包工程項(xiàng)目將越來越多，未來的保函業(yè)務(wù)需求量日益增長(zhǎng)，對(duì)承包商企業(yè)而言，機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)并存。為更好的維護(hù)各合同當(dāng)事方的利益，從銀行實(shí)務(wù)角度來講，建議采取總包商向業(yè)主提供保函、分包商向總包商提供保函處理模式，責(zé)任義務(wù)清晰，出現(xiàn)糾紛的風(fēng)險(xiǎn)較低，也符合銀行保函遵循主合同的要求，各承包商企業(yè)在簽訂合同時(shí)可以建議總包商和業(yè)主采取上述商務(wù)模式，滿足各方的利益需求。